各論 民法-甘くみないこと

民法は簡単ではない

 民法は、司法書士の勉強をするにあたり、一番最初に行うことが一般的です。これは、民法の知識は、民法のみならず、不登法や一部会社法や供託法などを勉強する際にも必要になるからですが、最初に勉強する科目ということもあり、また民法の規定は日常生活に関する法であるため状況が捉えやすいこともあって、民法を苦手と感じている受験生は少ないと思われます。
 しかし、理解し易さ故に、中途半端な理解であっても、民法をマスターしたと勘違いしてしまうことも多く、そうした場合、試験において致命的なミスを犯してしまうことも有り得ます。
 民法は、絶対に妥協をしてはいけない科目です。過去問が解けるからと安心してはいけません。理解しやすいということは、自分以外の受験生もそうであり、つまりミスが出来ないことを意味し、同時に、高度な問題をいかに正解できるかが、獲得点数の差につながります。
 また、平成25年度の記述式において、登記原因証明情報の内容を書く問題が出題されました。問題形式としては、過去にない問題であったために戸惑った方も多いと思われますが、民法の理解を十分にしていた方にとっては、ある意味サービス問題といってもよい問題であったと思います。所有権はどのように移転するか、また、所有権移転の時期を売買代金完済の際とする特約が可能かどうかの知識を知っていれば解けた問題であり、この問題は不登法というよりも民法の知識の有る無しを確認する問題であったといえます。
 今後も不登法記述においては、前提知識たる民法の知識を問う問題が出題されることが十分考えられます。そのためにも、上辺の理解ではなく、しっかりとした勉強が必要となります。

 具体的に、何を念頭におき勉強を進めるかについては、既に「択一試験の勉強法」の記事上にて説明をさせて頂いたため、そちらをご覧頂ければと思います。
参考:択一試験の勉強方法
 要点をまとめると以下の通りです。

択一試験の勉強法のまとめ

  1. 論点には単純暗記的な論点と、要件が複数ある構成要件的な論点がある
  2. 構成要件的な論点は、確実にそれらの要件を抑えることが必要となる
  3. 問題を解くにあたっては、各問題文が要件に合致しているかを検討し解答を導き出す必要がある


 民法においては、特に構成要件的な論点が多数存在するため、それらの要件を抑えることに努める必要があります。要件を抑えずに問題を解き、仮に過去問等で正誤を導き出すことが出来たとしても、本試験においては通用しません。
 また、さらに、要件を抑える上で、理論的構成を理解することも必要です。例えば、債権編における特定物および不特定物について勉強をしていない受験生はいないと思いますが、不特定物がどのように特定するのかについてなどは、不特定物が特定する要件を抑え、さらに、特定することによってどのような効果が生じるのかについて、体系立てて理解することが必要です。具体的には下記の理解は必ず必要となります。
 ①不特定物は、債務者が物の給付をするために必要な行為を完了した時、または、債権者の同意を得て給付すべき物を指定した時に特定することについて理解しているか
 ②特に、債務者が物の給付をするために必要な行為を完了するとは具体的に何を指すかについて理解しているか(分離・準備・通知)
 ③特定することにより、どのような効果が生じるか(善管義務、特定した物のみの引渡し義務、債権者主義、所有権の移転)

 債権編の中でも特定物に関する論点は頻出論点の一つです。特定物の論点などは、判例等によらずとも、どのような問題を作成することも可能でしょう。従って、過去問のみの勉強などに留まり、しっかりと上記につき理論立てて理解していない場合は、正誤を誤って導き出してしまう可能性が大いに有り得ます。そして、ある意味基本的な論点でもあるこの論点においてミスをしてしまうことは、合格に大きく影響すると考えます。
 民法は、理解しやすいがために、曖昧な理解でもそれ気が付かずに、実力が十分に養成されたと誤解しやすい科目です。こうした場合、何度も言いますが、本試験においてミスをしてしまうことがあり得ます。反面、しっかりと上記のような勉強を踏んでいる受験生にとっては、元々理解しやすい科目であることから記憶が定着しやすいこともあり、全問正解することも難しくありません。
 それ故に、民法は実は非常に点数の差が付きやすい科目でもあります。だからこそ、テキストに記載されている論点をしっかりと理解する必要があるのです。
 最後に、テキストの理解が十分に出来ているかについて、下記に幾つかの論点を記載します。論点としては、意図的に細かい論点のみを記載していますが、しっかりとした勉強をしているかを判断する一つの目安にはなると考えます。
 おそらく、11月中旬の現時点においては、民法のテキストは一通り勉強をし終え、商登法などを中心に勉強している方が多いとと思われます。この時期に下記論点について、完全に記憶している必要はありません。記憶はあくまでも本試験においてピークに持っていけば良いのであり、現段階で記憶が不十分でも何ら問題はありません。従って、下記の論点を見て頂いた際に、見れば思い出す程度の認識でも十分ですが、もし仮に全く知らないような論点が多い場合は、使用しているテキストが合格するには不十分か、または、勉強が不十分である可能性があります。そのような場合は、テキストを変更するか、民法の勉強をするにあたり、今後は今以上にさらに踏み込んだ理解が必要となると考えます。

※民法改正以前のブログのため、若干、条文番号等が現在のものと異なる場合があります。

民法論点チェック

  • 保佐人の代理権付与の審判において、保佐人に特定の法律行為における代理権を付与することができるが、特定の法律行為に制限はない。
  • 裁判所が不在者の財産管理人を選任した場合において、不在者自ら財産管理人を選任したときは、裁判所はその管理人、利害関係人、検察官の請求によって、選任を取り消さなければならない
  • AがB名義の仮登記をしたところ、Bが勝手にB名義の本登記をしてCに売却した場合に、Cは善意・無過失であれば保護される(94条2項及び110条の法意に照らし、善意無過失の第三者は保護される)
  • 無効な行為は当初から無効であり、無効主張期間に制限はない(取消権との相違)
  • 自己契約・双方代理において、弁済期到来後の弁済は禁止されないが、弁済期到来前の弁済は無権代理となる(債務の履行とはならない)
  • 期限の利益の喪失となる行為は、①破産②債務者の行為による担保の滅失・損傷(債務者の故意・過失を要しない)③担保供与義務の不履行の3つである
  • 被相続人から土地の贈与を受けたAが遺留分減殺請求を受けた場合、減殺請求後にAから目的物を譲渡されたBと減殺請求をした相続人とは177条の対抗関係となる
  • 相続人が限定承認をした場合、被相続人から土地の贈与を受けたAは限定承認以前に登記を得ていなければ、被相続人の債権者であるBに対抗できない
  • 時効取得において無過失は推定されないが、即時取得においては無過失は推定される
  • 錯誤無効の場合に即時取得は成立しないが、A→Bが錯誤無効であった場合に、Bから目的物を取得したCは即時取得を主張できる
  • 不動産の付合において、建物の賃借人が動産を建物に付合させた場合には、建物の所有者が動産の所有権を取得する場合とそうでない場合がある(強い付合と弱い付合、権限による所有権留保)
  • 共有物不分割特約がある場合には、裁判所に分割を請求することはできない
  • 地代支払いの特約がある地上権において、期間の定めが無い場合、地上権者は1年前の予告又は1年分の地代を支払うことにより地上権を放棄できる
  • 質権者が質物である動産を設定者に返還しても、質権は消滅しない(対抗力は失う)(動産質については、設定者の承諾がある場合に賃貸、修繕のための第三者への保管した際は、対抗力は存続する)
  • 質権者が目的物を賃貸しても質権の対抗力に影響はない(間接占有を有しているため)
  • 地上権を買い受けた者が抵当権消滅請求をしても、所有者との関係では抵当権は消滅せず、地上権者との関係で抵当権は消滅する
  • 根抵当権の極度額の変更、債務者の変更、債権の範囲の変更、確定期日の変更は登記が効力要件である
  • 根抵当権の確定前に根抵当権を処分しても、債務者、物上保証人への対抗要件(債務者への通知・承諾)は不要であり、債務者が弁済をして債務を消滅させることも可能であるが、確定後の処分の場合は、対抗要件が必要となる
  • 第三者による担保不動産収益執行を根抵当権者が知ってから2週間経過しても、元本は確定しない(3号確定は、競売および滞納処分による差押えを知った時であり、担保不動産収益執行があったことを知っても確定事由とはされていない)
  • 債権者が代位権を行使して、債務者に通知又は債務者が知った後は、債務者はこれを妨げる行為をすることはできないが、第三債務者が債務者に弁済することは妨げられない(差押えの場合との相違)
  • 詐害行為取消権の効果は、債権者と受益者の間でのみ取消しの効果が生じる(相対効であること)
  • 保証人は保証人の関与しない合意解除によって、当然に責任を持つものではないが、合意解除が債務者の債務不履行を契機とするものである場合、法定解除によって負担すべき債務よりも重いものでなければ責任を負う
  • 物上保証人には、検索の抗弁権および事前求償権はない
  • 譲渡禁止特約付き債権の譲渡は無効である(但し、善意・無重過失の第三者に対抗することができないだけ)
  • 債権の準占有者への弁済において、弁済者の善意・無過失の立証責任は弁済する側にある
  • 弁済の充当は、合意、指定充当、法定充当の順序による(法定充当の内容についても理解必要)
  • 弁済につき正当な利益を有しない者が代位弁済するには、債権者の承諾が必要であり、債務者への通知・承諾が債務者への対抗要件となる(法定代位と任意代位の違い)
  • 取り立て債務における弁済の提供には、口頭の提供が必要となるが、引渡し期日が定められている場合には口頭の提供も不要である
  • 弁済の提供をすることにより、注意義務は自己の財産の同一の注意義務に軽減される
  • 更改契約を行うと、旧債務について存在した担保は原則消滅する(但し、特約で質権・抵当権は存続させることができる)
  • 金銭債務以外であっても、損害賠償の予定が定められていれば、損害の発生および損害額の証明は不要である(金銭債務の特則および損害賠償の予定)
  • 強制競売における担保責任の追及として、解除、代金減額はできるが、損害賠償は原則できない(債務者又は債権者悪意の場合は可能)
  • 書面によらない贈与においても、履行が終わった部分は撤回できない。履行とは不動産の場合、引渡し又は登記である(不法原因給付の給付との区別)
  • 負担つき贈与には、同時履行、危険負担、解除に関する規定が準用される(双務契約に準ずるため)
  • 使用貸借の貸主は担保責任を負わない(無償契約であるため)
  • 賃貸借において、賃貸目的物の所有権が移転すると、特段の事情が無い限り、賃貸人としての地位も移転する。この場合、新旧所有者間で賃貸人としての地位を旧所有者に留保するとの合意をしても、これをもって特段の事情ということはできない
  • 請負において下請負禁止の特約がある場合に、下請負人を使用しても、下請負が当然に無効となることはない(ただし、請負人は無過失責任を負う)
  • 請負人の瑕疵担保責任は、建物その他工作物以外においては、引渡し又は完成から1年間であるが、これを伸長することもできる。ただし10年を限度とする
  • 寄託における受寄者は、期間の定めがある場合であっても、やむを得ない事由がある場合は、期間前に返還できる
  • 緊急事務管理の場合は、悪意・重過失の場合のみ責任を負う
  • 婚姻取消しにおいて、身分上の効果は遡及しないが、財産上の効果は遡及する
  • 嫡出否認の訴えにおいて、提訴権者である父が死亡している場合には、その子のために相続権を害される者および夫の3親等以内の血族が提訴できる
  • 認知の届出には創設的届出と報告的届出がある(遺言による認知の場合は、遺言の効力発生時に認知の効力が生じる)
  • 強制認知の無効を主張する場合には、認知無効の訴えによることはできず、再審の手続きによる
  • 嫡出推定が及んでいる子を認知するには、嫡出性を否定されてからでないと認知はできない
  • 相続回復請求権の相手方とは善意かつ合理的理由があるものに限る(悪意又は合理的理由の無い者は不法行為者であるため、所有権に基づく物件的請求権を行使すればよい)
  • 表見相続人は時効取得できない
  • 限定承認をした相続人が債務を弁済しても非債弁済とはならない(責任は限定されるが債務は限定されない)
  • 負担付遺贈を受けた者が、負担した義務を履行しない場合は、相続人は相当の期間を定めて催告し、その期間内に履行が無い場合は、家庭裁判所に遺言の取消しを請求できる
  • 第1の遺言を第2の遺言により撤回し、さらに第3の遺言により第2の遺言を撤回しても第1の遺言は復活しない。ただし、第3の遺言で第1の遺言を復活を希望することが明らかな場合は、第1の遺言は復活する。
  • 第1の遺言を第2の遺言により撤回し、第2の遺言を詐欺・脅迫で取り消した場合は、第1の遺言は復活する
  • 遺留分減殺請求において、特別受益である贈与は、特段の事情が無い限り、1030条の要件(1年以内の贈与又は贈与者・受贈者双方が遺留分権利者に損害を与えることを知りながらしたものの価額)を満たさない場合であっても、遺留分減殺請求の対象となる
  • 遺留分権利者の相手方は、目的物を時効取得しても、遺留分減殺の対象となる
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各論 民法-甘くみないこと” に対して13件のコメントがあります。

  1. アチ より:

    3000選で望んだ今年の自分では半分も解けないですね。レックの奨学試験も半分程度しか解けませんでした。
    ですが、今の自分なら9割程度は分かります。
    かなりの方が直前チェックや3000選使ってると思いますが、メリハリつけた上での周辺知識を知らないと核たる知識がおぼろげになってしまう気がします。
    今、2週間程度ひと回し間違えた所確認をやっていますが、20回間違えて初めて分かるわ部分もあると信じて頑張ります。

  2. @40 より:

    >アチさん
    お久しぶりです。
    上記の論点は、本文に記載したように、現時点ではあくまでも、見たことある、見れば分かる程度で十分かと思います。
    ほとんど分かるのであれば、あとは本番に記憶のピークを持っていくだけですね。
    記憶は、忘れては覚えることの繰り返しで大変かとは思いますが、頑張ってください!

  3. アチ より:

    早い返信ありがとうございます。久しぶりのコメントですが、記事は合格後のブログも含めて何回も見て楽しみにしております。それにしても自分のコメント、誤字脱字酷いですね、脳が溶けていたようですみません。
    もちろん合格可能レベルと合格確実レベルとの間にはかなり差があると思いますし、記述式ではまだ使い物にならない記憶の程度なので、これからも@40さんのアドバイス等を参考に地道に頑張ります。
    ところで、何度もブログの記事を見返してますが、模試や記述式問題集の復習で少し疑問があります。
    ①模試の解き直しは時間がかかるので、去年はやらなかったのです。自分の持っている教材でどの程度解けるか検討するぐらいで。まともに解き直して解説見ると一日つぶれてしまうので(恥ずかしい話、本試験当日配布のチェック問題も念のため溜め込んでます)、具体的な復習方法と去年の模試も解いた方が良いかなどでご意見があれば是非ともいただければと思います。
    今考えてる方針としては(模試は分からないので記述式の問題を中心に考えて)、当分は、実体法の力が上がるまで、オートマ記述式と電車書式本で、間違いリストを作らずに(前回は圧倒的力不足のせいか役に立たなかったので)問題を繰り返し解こうかと思っています。
    ②あとは、記述式問題集について、なぜオートマや電車書式本ではなくレックの問題集を選択したのかなと(これは小さな疑問です)。
    ③てんこ盛りの相談ですが、年が明けて模試が始まると勉強方法の大幅修正は厳しいと思うので、どの方法で模試の成績はどのように変わっていったのか個人差はもちろんあるかと思いますが、イメージ出来たら良いなと思っています。

  4. @40 より:

    >アチさん
    いえいえ、誤字は私もよくあるのでお気になさらずに。
    まず、LECの記述問題を選択した理由ですが、これは事前に理由があったわけではありません。
    実践力講座のフルパックを申し込むと、択一答練および記述答練も全てセットでついてきます。
    ただ、今思えば、LECの記述答練をやったことは相当なプラスでした。何故なら、不登法および商登法30問程度を解くことになるのですが、問題の難度が相当高く、本試験よりも高度な問題が多かったからです。
    以前こちら(http://sihoushosi-goukaku.seesaa.net/article/376635029.html)の記事にも書きましたが、本試験以上の応用問題を解くことによって、確実に実力が向上します。
    オートマの記述問題をやるのとLECの記述問題をやることを比較した場合ですが、これはLECの問題をやる方が確実にプラスです。確かに、巷ではオートマ記載の論点が本試験に出題されたことから(平成25年度の100%減資など)、オートマ記述の評価が上がっているようですが、記述の訓練は、本試験と同様の形式で、本試験以上の応用問題を、時間内に、自分で考えて解く、ことしかありえないと私は思うため、オートマの記述問題だと若干役不足に思えます。LECの場合は、ほぼ本試験通りの構成で、むしろ問題構成量は本試験より多いことが通常でした。
    次に、記述問題(模試)の復習ですが、私は模試というか、LECの前述の応用問題を3回ほど解きなおしました(5月、6月にかけて)
    理由は、こちらも記事に書きましたが、予備校の応用問題30問を解けば、これ以上新たな論点はほぼ無いだろうと推察したこと、また繰返しにより細かいミスを減らせると思ったことによります。
    電車書式本というのは、すいません、知らないのですが、名前から推測するに移動中でも勉強できるような構成になっているのでしょうか。もしそのような構成になっているとすれば、役に立たないとは言いませんが、記述の解答力を向上させる本質的な力にはならないと思います。
    記述は、繰り返しますが、「同様の形式の問題を、時間内に、自分で解く(白紙で終わらない)」ことでしか向上しません。
    去年の模試等は解かずともいいと思います。むしろ、年明けからは確実に新たな応用問題を30問程度は解くようにした方が効果的です。市販の記述問題集は、オートマに限らず予備校の記述答練に比べると効果は落ちると思われるため(本試験の形式通りで、本試験以上の応用問題となっていないため)です。
    確かアチさんはLECの横断整理マスター講座に申し込まれていると記憶していますが、その場合は年明けから答練が開始されるのですよね。もしそうでなければ、答練は申し込まれた方がいいと思います。
    なお、もし年内の記述の勉強についてのご質問であれば、上記は見当違いの解答となりますが、ご容赦ください。その場合は、今のオートマ等の書籍を用いて、基礎力を確認することで問題ないかと思います。
    実際私も記述の学力を向上させていったのは、年明けからです。
    最後に、模試の成績の推移ですが、私の場合は、基本SまたはA評価でほぼ推移し、一度C評価がついたことにより焦り、再度勉強に集中するよい機会となりました。
    LECの答練(模試)は、年明けからいきなり全科目対象ではなく、民法のみ、不登法のみと範囲が決められていることが多いと思われるため、答練の成績で高評価を取ることは難しくありません。しっかりと、対象範囲の勉強をすれば点が取れます。
    徐々に対象範囲を広げて、本試験に記憶をピークに持っていくように配慮されているため、それに合わせて勉強することで効果的な学習が可能です。
    宜しくお願いします。

  5. @40 より:

    追記
    択一答練(模試)も3回ほどは解きなおしたと思います。
    また市販のLEC肢別問題集は、年明けの答練に合わせ、その対象範囲の問題を解き、再度6月に全て解きなおしました。

  6. @40 より:

    >アチさん
    コメントを見返して、もしかしたらLECの記述問題集とは、書式ベーシックのことかもしれないと思い、再度追記致します。
    書式ベーシックを選んだ理由ですが、もともとオートマは初年度受験の際に既に使用していました。
    年内は、基礎力を身に着けたいと思い、初学者用のテキストでしっかりとした内容のものを丁度探していたところ、書式ベーシックに辿り着きました。
    内容は、問題1問につき、論点が1つという、まさに初学者に最適なテキストです。
    例えば、会社分割が論点であれば、会社分割のみの申請書となります。
    本試験にはもちろんとても対応できはしませんが、基礎力を再度確認するには、最適だと思います。
    ただ、レベル的には相当簡単なので、もしアチさんが、中級レベルの問題を探しているのであれば、他の問題集の方がよいような気もします。
    私は問題集としてオートマと書式ベーシック以外知らないので、すいません、他の問題集で特にお勧めをご紹介できないのが恐縮です。

  7. アチ より:

    またまた丁寧な返信、ありがとうございます。めっきり寒くなりましたね、上着をきていないのは私だけでした。
    確かに市販の記述式問題集は本試験のものと構成が大分違いますね。そして、応用問題は予備校の記述答練の問題だったわけですね。幸い、私も時間制限が気になって年明けからの答練パックをとっていました。ご指摘どおり、年内は市販のもので基礎を作り、年明けから応用問題を繰り返し解きたいと思います。
    確かに、模試のパックを見て初めてファイル答練は難易度設定の高い内容だと気がつきました。どうりで、難しかったわけです笑
    聞くかぎり、書式ベーシックは市販の電車書式本と同じですね。未知の問題集だったので凄く欲しかったですが、我慢できます。
    @40さんのおかげで具体的な臨戦イメージが湧いてきました。改めて、ありがとうございます。
    年末年始で体調を崩される方が多いと思いますが、体調にお気をつけください。

  8. @40 より:

    >アチさん
    私は少し風邪を引いてしまっておりました。年取ると体が弱くなりますね。
    LECの答練は本試験が近づくにつれ難度が上がる構成となっています。
    記述についても、直前の6月模試では、相当高度な問題が出題されます。むしろ懲りすぎな感さえありますが。
    年明け答練の記述は、最初もしかしたら解けないかもしれません。
    その場合、1週間後の第2回目までに、テキスト等を優先的に読込み、第2回目以降は確実に解答することが必要となるかと思います。
    それを答練中継続すれば、確実に実力は向上します。
    アチさんもお体に気を付けて、勉強頑張ってください。

  9. アンパパ より:

    初めて投稿します。当ブログについては、自分の今後の勉強するスタンスを決めるに大変役に立っています。
    民法の論点を記載していただき、どのくらい理解できているか、自分でも確認していたのですが、以下の2点について、このような追加もしくは補足が必要ではないかと思いますが、いかがでしょうか?
    ・AがB名義の仮登記をしたところ、Bが勝手にB名義の本登記をしてCに売却した場合に、Cは善意・無過失であれば保護される(94条2項類推)
    ⇒このケースは、94条2項類推と110条(表見代理)類推適用にあたると思われますが、いかがでしょうか?
    ・質権者が目的物を賃貸しても質権の対抗力に影響はない(間接占有を有しているため)
    ⇒不動産質は上記説明で問題ないと思いますが、動産質については、目的物の賃貸について質権設定者の承諾が必要である旨を補足記載するほうがよいのでは?
    生意気言ってすいませんが、どうでしょうか?

  10. @40 より:

    >アンパパさん
    コメントありがとうございます。私が、申し上げるのもおこがましいですが、アンパパさんは、よく勉強されている方なのが、ご質問から想像できます。
    仮登記の件
    最高裁の判例を先ほど見てみました。確かに、94Ⅱ及び権限外の表件代理の法意照らし、善意無過失の第三者は保護されると、最高裁判例(S43.10.17)は述べています。したがって、アンパパさんの仰るとおりです。
    また、あくまでも「法意に照らし」と述べており「類推適用する」とは言っていないため、「類推適用」という文言を用いるべきではないかもしれません。訂正しておきますね。
    動産質
    仰るとおりです。動産質については、設定者の承諾がなければ賃貸できないわけですから、対抗力の存続は、承諾がある場合、又は修繕等で第三者に保管した場合のみ存続するという説明が正しい内容です。訂正しておきます。
    この記事の、論点については、あくまでも、チェック的な意味合いで記載したものですが、アンパパさんのように、深く考察される方がいてむしろ嬉しく感じました。ありがとうございます。
    ご指摘ありがとうございます。
    7月試験もうすぐですね。追い込み、頑張って下さい。

  11. アンパパ より:

    コメントありがとうございます。
    @40さんの勉強方針や勉強方法にはすごく共感できる部分があり、大変参考にさせていただいてます。
    自分も早く同じ土俵に乗れるよう、頑張ります。
    司法書士業も色々大変かと思いますが、お体に気を付けて、頑張ってください!@40さんなら成功されると私の第六感が言っています!!

  12. kidd より:

    ブログを読んで、自分の勉強が如何に甘いか、思い知らされました。
    特に構成要件的な論点の理解が不十分です。民法で複数の論点が絡むとき、混乱するのは、これが原因です。予備校でもしっかり教えてくれる訳ではないので、自分で制度趣旨を当てはめながら、勉強するしかないのでしょうね。
    ブログに書かれた勉強法は非常に参考になりました。

  13. @40 より:

    >kiddさん
    ブログが参考になったのであれば嬉しく思います。
    ありがとうございます。

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